¿EL ÁREA USUARIA EN SUS TÉRMINOS DE REFERENCIA PUEDE SOLICITAR QUE SOLO PUEDEN VARIAR EL PORCENTAJE DE LOS GASTOS GENERALES VARIABLES, PERO NO DE LOS FIJOS, NI DE LA UTILIDAD AL PRESENTAR SU OFERTA?

En las bases no pueden disponer expresamente que las estructuras de costos variables y fijos se encuentren, en relación a lo establecido en el expediente técnico; siendo la justificación para ello, que solo se podrá disminuir el porcentaje en los gastos generales variables, y no de los fijos ni de la utilidad.

De acuerdo a lo expresado, en el marco de la Ley, para el caso de ejecución de obras solo se han contemplado límites al precio total de lo ofertado más no a los componentes que integran la oferta económica. Siendo este un requisito ilegal fijado por una Entidad.

En ese sentido, no se advierte la existencia de alguna disposición en la normativa vigente que prevea el rechazo de una oferta económica, porque alguno de sus componentes (precios unitarios, subtotales, costo directo, gastos generales o utilidad) esté por debajo de cierto límite, pues estos se aplican al monto total de la oferta.

De esta manera el comportamiento de los funcionarios y servidores públicos no tiene como regla la libertad de actuación, sino el principio de legalidad, previsto en el numeral 1.1) del inciso 1) del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

Si bien se arguye razonabilidad en la medida, dado que se debe evitar que los proveedores realicen ofertas temerarias estructuradas en base al 90% del valor referencial con la única finalidad de obtener la buena pro, lo cierto es que dicha razonabilidad corresponde evaluarla al legislador, planteando y eligiendo en las normas alternativas que disuadan la presentación de ofertas temerarias. Mientras tanto, las normas contienen las reglas de rechazo de ofertas económicas en procesos de selección para la ejecución de obras públicas, no correspondiendo a las Entidades y sus servidores variarlas, sobre la base de argumentaciones que supuestamente se consideran “razonables”. Lo contario seria incurrir en responsabilidad.

Así pues un comité de selección no puede establecer criterios, entre otros, porque se presentaron estructuras de costos en las que: (i) se han aumentado los gastos fijos; (ii) se han aumentado o disminuido gastos variables; (iii) se han disminuido gastos generales, y; (iv) se ha disminuido la utilidad. Esto obedece evidentemente a una conclusión contraria a los lineamientos previstos en la normativa, es decir, se advierte que la no admisión, se sustenta en criterios subjetivos que no guardan correspondencia con las disposiciones establecidas en la normativa de contrataciones del Estado.

Dando como consecuencia declarar nulos los actos expedidos cuando contravengan las normas legales, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección.

Para mayor precisión se tiene la Resolución del Tribunal clic aquí.